Doorstart, arbeidsverleden en transitievergoeding

Telt bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding het arbeidsverleden mee van een werknemer die in het kader van een doorstart een arbeidsovereenkomst heeft gekregen?

Wetswijziging

De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is vanaf 1 juli 2015 in werking getreden. Uitgangspunt van die wet is dat zij onmiddellijke werking heeft. Slechts voor een aantal bepalingen geldt een overgangsregeling. Zo heeft de wetgever bijvoorbeeld willen voorkomen dat arbeidsovereenkomsten die onder het oude recht nog niet voldeden aan de voorwaarden om omgezet te worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, door de inwerkingtreding van de nieuwe voorwaarden plots toch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden worden.

Wanneer telde het arbeidsverleden voor 1 juli 2015 mee?

In zijn arrest van 11 mei 2012 (JOR 2012/278 (Van Tuinen/Wolters)) heeft de Hoge Raad onder andere overwogen:

“Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.

In deze uitspraak heeft de Hoge Raad de zogenaamde “zodanige banden” eis geformuleerd. Die kwam er kort gezegd op neer dat als de doorstarter feitelijk dezelfde partij was als de vorige partij (bijvoorbeeld dezelfde aandeelhouder(s) en bestuurder(s)), de nieuwe werkgever (de doorstarter) gezien werd als opvolgend werkgever. Het gevolg daarvan was dat er met het arbeidsverleden bij de oude (veelal failliete) werkgever rekening gehouden werd bij bijvoorbeeld de beoordeling van de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd of (vanwege een keten van arbeidsovereenkomsten) van onbepaalde tijd.

Wat is de situatie na 1 juli 2015?

Sinds 1 juli 2015 geldt het hiervoor aangehaalde uitspraak Van Tuinen/Wolters niet langer omdat art. 7:668a lid 2 BW bepaalt:

“Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn”.

Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is de “zodanige banden” eis komen te vervallen. Deze is daardoor niet meer relevant voor de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap en komt tot uiting bij de beantwoording van de volgende vragen:

Of voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst opzegging is vereist in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst van bepaalde is opgevolgd (Regatlieregel, artikel 7:667 BW);Of er sprake is van een keten van arbeidsovereenkomsten waardoor de laatste arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd te gelden heeft als voor onbepaalde tijd aangegaan (artikel 7:668a BW); enOf in het kader van de verschuldigdheid van een transitievergoeding voldaan is aan de eis dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd (artikel 7:673 BW).

Wat u zich bij een doorstart en daarna moet realiseren

Een doorstart kan een mooie gelegenheid zijn om het succesvolle/renderende deel van een onderneming na een faillissement voort te zetten. In de meeste gevallen lukt dat niet zonder de werknemers die voor dat succes (mede) verantwoordelijk zijn. Voor het slagen van de doorstart is het van wezenlijk belang dat over hun inzet kan worden beschikt. Daarbij moet u zich realiseren dat wanneer u die werknemers in de doorstart dezelfde of nagenoeg dezelfde werkzaamheden laat verrichten, hun arbeidsverleden relevant is voor de hiervoor genoemde vragen. Als de werknemer bij de oude werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had, kan het zijn dat u bij het (opnieuw) verlengen van de arbeidsovereenkomst, met de nieuwe regels te maken krijgt waardoor onbedoeld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunt u voorts onverwacht geconfronteerd worden met een verplichting tot het voldoen van een transitievergoeding.

Bij het bepalen welke werknemers een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, zal bij het voorgaande stil gestaan moeten worden. Dat kan aanzienlijk in de kosten schelen wanneer de doorstart niet zo succesvol is als men vooraf had verwacht en een reorganisatie moet doorvoeren.

Overname van activiteiten anders dan door overname van aandelen (activa/passiva transactie)

Alhoewel dat buiten het kader van deze blog valt, wijzen wij er op dat dat bij de overname van activiteiten buiten faillissement, werknemers in bepaalde omstandigheden op basis van de regels die zien op de overgang van onderneming, van rechtswege over kunnen gaan op de overnemende partij. In dat geval bestaat een vergelijkbare regel als bij een doorstart.