PostNL moet van de kantonrechter een schadevergoeding van € 5.000,= euro betalen, omdat zij ongevraagd een portret van een werknemer hadden gebruikt. Het ging onder meer om onderstaand beeld:
De foto was gemaakt voor intern gebruik in een presentatie aan nieuwe medewerkers. Het portret was echter ook op PostNL busjes gedrukt en te zien in folders en op tv. Dit speelde overigens al sinds 2013. De werknemer was het daar niet mee eens. Hij had geen toestemming gegeven.
Schending van portretrecht, belangenafweging
Artikel 21 bepaalt dat degene die op een foto is afgebeeld (de geportretteerde) zich kan verzetten tegen publicatie van een foto, wanneer deze foto zonder opdracht is gemaakt. De rechter maakt in zo’n geval altijd en belangenafweging. Enerzijds het belang van PostNL om een foto te mogen gebruiken voor reclamedoeleinden. Anderzijds de belangen van de geportretteerde. Die belangen kunnen privacybelangen zijn (schending van eer en goede naam), maar ook commerciële belangen.
Toestemming voor gebruik van de foto
Uiteraard kan een geportretteerde toestemming geven voor gebruik van een foto. De vraag in deze zaak was of de werknemer toestemming had gegeven. Tussen werkgever en werknemer was e-mailverkeer geweest waarin een aantal voorstellen was gedaan voor een vergoeding voor gebruik van het portret. Belangrijk is dat de kantonrechter oordeelt dat het geven van toestemming voor het maken van de foto, nog niet hetzelfde is als toestemming voor publicatie ervan. Ook al zou de werknemer dus toestemming gegeven hebben voor het maken van de foto voor intern gebruik, dan nog had PostNL daar niet uit mogen afleiden dat de werknemer ook instemde met gebruik ervan voor commerciële doeleinden. PostNL moest bewijzen dat er toestemming zou zijn gegeven.
Uitkomst van de belangenafweging
Zoals gezegd, maakt de kantonrechter in dit soort zaken een belangenafweging. Voor het maken hiervan sluit de rechter aan bij een criterium zoals dat jaren geleden al door de rechtspraak is ontwikkeld (Discodanser arrest). Een geportretteerde heeft in beginsel een redelijk belang om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. Dat het publiek de geportretteerde associeert met het product en daarbij ervanuit gaat dat het portret met toestemming zal zijn gebruikt, maakt dat de werknemer in dit geval een redelijk belang had. Het gebruik van het portret zonder toestemming leverde een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde op (artikel 8 EVRM). Voor de liefhebber hieronder de overwegingen van de kantonrechter:
“De kantonrechter overweegt dat, als het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting, nog steeds de leer van het Discodanser arrest uit 1997 geldt, namelijk dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De geportretteerde zal door het publiek immers geassocieerd worden met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (strijd met artikel 8 EVRM). Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW, dat zich tegen die openbaarmaking verzet (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364, NJ 1997,661, r.o. 3.3). Indien voorts een afweging wordt gemaakt tussen het belang van [eiser] op grond van artikel 8 EVRM en artikel 10 EVRM; de vrijheid van meningsuiting, weegt in casu zwaar dat sprake is van een reclame-uiting. Logistics heeft bovendien geen belang aan de orde gesteld dat bij de afweging tegen voormeld belang van [eiser] de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Logistics om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt, weegt hiervoor niet zwaar genoeg. Anders dan Logistics kennelijk meent, is het in dit kader niet van belang of de foto’s al dan niet schadelijk zouden zijn voor zijn reputatie en/of dat [eiser] geen verzilverbare populariteit geniet”
Tot slot
U mag als werkgever wel foto’s of videomateriaal van werknemers gebruiken. Maar u moet wel vooraf goede afspraken maken met de werknemers over waarvoor u het portret gaat gebruiken (omvang van het gebruik). Ook moet u toestemming schriftelijk vastleggen, zodat u later altijd kunt aantonen dat werknemers toestemming voor het gebruik hebben gegeven.