Eerder blogde ik op deze site al over de voor- en nadelen van de Pre Pack, in de volksmond ook wel het flitsfaillissement genoemd. Zoals toen aangegeven heeft de pre pack zowel plussen als minnen. Dat de pre pack geen Haarlemmer olie is, blijkt ook weer in het recente faillissement van Imtech. Dat ging ondanks een pre pack periode toch failliet.
Er zijn echter meer haken en ogen. Zo ontbreekt op dit moment een wettelijke basis voor de pre pack. Daar wordt wel aan gewerkt. Zo is nu een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer [1]. Er moet echter nog veel water door de Rijn voor dit voorstel wet is.
Daarnaast lag het flitsfaillissement onder vuur vanuit arbeidsrechtelijke hoek. Eén van de zaken die de overname van een onderneming in het (flits)faillissement zo aantrekkelijk maakt, is dat de beoogde overname kandidaat zelf kan kiezen welke werknemers hij wel en welke hij niet ‘meeneemt’ bij de doorstart.
Dat is bij de overname van een onderneming buiten faillissement niet mogelijk. Op grond van een Europese richtlijn [2] dient men de ‘goede’ werknemer met de ‘kwade’ te nemen. Ook langdurig ziek personeel of personeel dat anderszins niet aantrekkelijk is voor een ondernemer moet bij overname van de onderneming mee worden overgenomen. Voor overname vanuit faillissement ‘dan wel een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie’[3] – zoals de Europese Wetgever dit noemde – geldt dit dus niet. Men kan dus bij overname van een onderneming via faillissement qua werknemers wel de lusten en niet de lasten krijgen.
Maar in de bovengenoemde schuingedrukte tekst schuilt ook meteen de ruimte voor debat of bij een flitsfaillissement deze uitzondering wel van toepassing is. Immers, de pre pack is er nu juist op gericht om in de fase voor faillissement al een regeling te bereiken voor de overname van de onderneming zodat de onderneming nu juist niet geliquideerd hoeft te worden. Dan voelt het voor veel arbeidsrecht juristen als een truc om nadat de regeling voor overname van de onderneming rond is nog even snel de BV of NV te laten failleren om vaak dezelfde dag nog vanuit een andere vennootschap door te gaan met alleen het geselecteerde ‘goede’ personeel. Dat doet nu juist afbreuk aan de gedachte van bescherming van de werknemer waarop de richtlijn is gericht.
Juridisch vuurwerk kon niet uitblijven. De vakbonden grepen het faillissement van Heiploeg aan om aan de rechter voor te leggen of het de overnemer vrij staat om bij overname via het flitsfaillissement zelf te kiezen welk werknemers hij overneemt.
Heiploeg was de grootste garnalenleverancier van Europa. Zij is op 28 januari 2014 gefailleerd, onder andere nadat zij een door de EU opgelegde boete van ruim € 27.000.000 niet kon betalen [4]. Nog geen dag later was de doorstart onder de vlag van Parlevliet & Van der Plas een feit. Parlevliet & Van der Plas uit Katwijk is het grootste visserijbedrijf van Nederland en ook vanwege de commotie rondom de Abel Tasman, een megatrawler van 142 m lang die door Australië uit haar wateren werd geweerd. Na de overname via flitsfaillissement door Parlevliet & Van der Plas was er nog plek voor 210 van de 300 werknemers van Heiploeg oud; 90 medewerkers werden ontslagen.
De rechter oordeelde [5] dat de onderneming als zodanig dan wel niet geliquideerd wordt, maar de BV waarin deze onderneming wordt gedreven wel. En dat laatste is nu juist waar het om gaat volgens de rechter. Ook het feit dat de deal met Van der Plas materieel al rond was voor faillissement deed er niet aan af dat Heiploeg eerst na het faillissement het formeel voor het zeggen kreeg bij Heiploeg. Daarom staan hier volgens de rechter de Europese regels niet in de weg aan het selecteren van personeel dat na een flitsfaillissement mee overgaat. Daarmee is het flitsfaillissement voor nu gered.
Dit is dan wel een voorlopig gered. Het gaat hier immers om ‘slechts een uitspraak van een kantonrechter’ een andere kantonrechter kan er anders over denken. Tegen deze uitspraak staat ook nog beroep en cassatie open. Ook de Europese rechter kan hier nog wat van vinden.
Daarnaast moet u goed bedenken dat Heiploeg wel echt failliet was. Heiploeg oud was hoe dan ook niet meer te redden. Het faillissement was dan ook geen ‘trucje’, maar linksom of rechtsom onontkoombaar. Het is dan zaak om te redden wat er nog te redden is. Dan is het in stand houden van 210 banen in Noord-Groningen nog altijd te prefereren boven helemaal geen doorstart. In een situatie waarin het faillissement veel minder evident is, zou het goed kunnen dat een rechter ook anders oordeelt.
Voorlopig is dus de pre pack in deze cocktail van garnalenboeren en Europese fraudes gered. To be continued!