Wie het FD openslaat, komt met regelmaat tegen dat bedrijven in nood een ‘pre-pack’-regeling aanvragen en dan direct na een faillissement weer doorstarten. Dit met wisselend succes. Ik noem als voorbeelden Marlies Dekkers, Schoenenreus, Ruwaard van Putten Ziekenhuis, De Harense Smit en Estro. De verhuurders van V&D en andere stakeholders waren op een gegeven moment ook bang dat er buiten hen om reeds een stille bewindvoerder was aangewezen, waardoor hun speelruimte zou zijn veranderd. Met enige regelmaat krijg ik vragen van klanten: wat houdt dat nu in, zo’n pre-pack? Wat is mogelijk en waar moeten we op letten? Ik zal kort wat hoofdlijnen duiden.
Waarvoor is de pre-pack bedoeld? De pre-pack is bedoeld voor situaties waarbij een onderneming failliet dreigt te gaan, maar de situatie zodanig is dat de onderneming operationeel een positieve cash flow heeft. Als de onderneming verlost is van haar schuldenlast, zou zij nog succesvol een doorstart kunnen maken. Vaak is er al voor faillissement zicht op een overnamekandidaat. Het doorzetten van zo’n overname van de onderneming vóór faillissement is dan nog risicovol. Vooral omdat de nieuwe ondernemer dan ook al het personeel met lopende contracten over moet nemen. Als de onderneming na faillissement wordt overgenomen, bestaat die verplichting niet. Als er geen pre-pack plaatsvindt, gaat de onderneming failliet en vanaf dat moment heeft de curator het voor het zeggen. Als het bestuur van de onderneming dan al in gesprek was met een overnamepartij, kan dat spaak lopen. Voor een curator hoeft de beoogde overnamekandidaat niet altijd de beste oplossing te zijn. Als een curator wél mogelijkheden ziet voor de beoogde overname, bestaat het risico dat het proces veel tijd in beslag neemt. De curator heeft namelijk geen voorkennis van de beoogde deal. Het inlezen en onderzoeken van zo’n deal neemt veel tijd in beslag. Zeker als net een faillissement is uitgesproken, zit een onderneming in een chaotische en risicovolle periode: belangrijke leveranciers en personeelsleden lopen weg, klanten verliezen het vertrouwen in de onderneming. Er zijn dus allerlei schadelijke neveneffecten terwijl de kans op een succesvolle doorstart steeds kleiner wordt. Dan kan een pre-pack een oplossing zijn. Datzelfde geldt bij rechtspersonen waarbij een plots faillissement grote maatschappelijke chaos kan geven. Denk hier bijvoorbeeld aan het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Je moet er niet aan denken dat na een faillissement al te rücksichtslos de stekker uit zo’n ziekenhuis wordt getrokken terwijl daar nog volop patiënten liggen. Ook dan is het goed als via een ‘pre-pack’ veel voorwerk is gedaan.
Wanneer is dit mogelijk? De pre-pack is alleen mogelijk bij grote en complexe faillissementen waar grote belangen spelen, financiële belangen maar ook bijvoorbeeld voor wat betreft werkgelegenheid. Voor kleinere of minder complexe situaties staat de rechtbank een pre-pack niet toe. Gek genoeg verschilt het beleid bij rechtbanken onderling ook nogal. Zo staat de Rechtbank Midden-Nederland (m.n. Utrecht) geen verzoek voor een pre-pack toe terwijl rechtbanken onderling weer verschillende eisen stellen voor een pre-pack. Het maakt dit stukje recht op dit moment een beetje een mandarijnenwetenschap, maar het is niet anders. Wel is de wetgever druk bezig om dit verder in te kaderen.
Hoe werkt de pre-pack? De pre-pack biedt de mogelijkheid om de rechtbank te vragen aan te geven welke curator men zal aanwijzen als de vennootschap zou failleren. De ondernemer kan dan met de beoogde curator - ook wel stille bewindvoerder genoemd – overleggen en onderzoeken wat zijn visie is op de voorgenomen doorstart van de onderneming. Misschien vindt de curator dat er ook naar andere overnamekandidaten moet worden gekeken – zoals speelde bij het Ruwaard van Putten Ziekenhuis - of dat hij voor de beoordeling van de situatie meer informatie nodig heeft. Als het bestuur van de onderneming en de stille bewindvoerder overeenstemming hebben over de beoogde overname, kan het faillissement worden aangevraagd en kan de vaak al klaarliggende overnameovereenkomst snel worden getekend. Zo’n pre-pack geldt voor een zeer beperkte periode van tijd. De tijd die de ondernemer en de beoogd curator van de rechtbank krijgen om alles te bezien is eerder een kwestie van dagen dan van weken. Ook hier verschilt het beleid per rechtbank.
Is de pre-pack ideaal? Nee, de pre-pack is niet ideaal. Deze methode wordt door buitenstaanders vaak als een overvaltactiek gezien, omdat het faillissement vooropgezet lijkt. Daarbij komen andere potentiële overnamekandidaten pas te weten dat er een pre-pack is gesloten nadat het faillissement al is uitgesproken en de overname is beklonken. Als zij zelf interesse hadden in een overname tegen een betere prijs, vissen zij achter het net en wordt voor de schuldeisers niet de beste prijs gerealiseerd. Verder zal het zittend management zo zijn voorkeuren hebben voor de partij waarmee wordt doorgestart. Zeker als een partij al verbonden is aan het zittend management is er een kans dat de curator niet alle relevante informatie ontvangt of dat die informatie gekleurd is. De waarborgen om deze problemen te ondervangen zijn nog in ontwikkeling. Er komt daarbij ook steeds meer weerstand tegen de pre-pack juist omdat zich in de praktijk al problemen op de hierboven omschreven vlakken hebben voorgedaan. Een voorbeeld van een minder gelukkige pre-pack is die van kinderdagverblijf-keten Estro.