Soms vallen je op de raarste plaatsen allerlei gedachten binnen. In een eerder blog, vertelde ik over mijn avonturen en gedachten onder de appelboom. Inmiddels is er een klein Knijffje bij gekomen en is er aanmerkelijk minder tijd om onder de appelboom te verpozen. Het idee voor deze blog is dan ook in een hele andere setting ontstaan, namelijk tijdens het badritueel van mijn kinders.
Terwijl de één vrolijk speelde met een lege fles shampoo en de ander de grootste lol had omdat hij zijn badeendje in het bad kon laten ‘plassen’ door hard in het met water volgezogen dier te knijpen, dwaalden mijn gedachten weer af: Van het bad met mijn spruiten gingen zij naar de uitdrukking ‘het kind met het badwater weggooien’ … en als van zelf kwam ik terecht bij de overgang van personeel bij faillissementen.
Ik kan mij voorstellen dat u nu denkt ‘wacht even, van der Knijff – of zo je wilt Arjan - , die sprong ging wel heel snel, waar komt dat nu weer vandaan?’ Nou dat zit zo…..
Als curator of als adviseur van partijen die een bedrijf uit een faillissement willen kopen, heb ik te maken met de vraag hoe om te gaan met het personeel van het failliete over te nemen bedrijf: Vaak heeft een doorstart alleen zin, als niet iedereen mee overgaat en je kunt kiezen wie je wel en niet overneemt.
Gek gezegd is overname vanuit faillissement nu de meest uitgelezen kans om die selectie te maken. Buiten faillissement zit je namelijk met de regels rond overgang van onderneming waarbij bij overgang van de onderneming het personeel van dat bedrijf automatisch mee overgaat. Dat is dan iets wat verdisconteerd wordt in de prijs danwel wat een reden vormt om niet over te nemen.
Op zich is dit goed te billijken: het is niet de bedoeling dat het personeel de dupe wordt van een baas die zijn bedrijf wil verkopen en en passant maar zijn personeel dumpt om de hoogste prijs te krijgen. Dat voorkom je door deze automatische overgang.
Deze regels gelden echter niet bij een overname van een bedrijf vanuit faillissement: de overnemende partij kan dan kiezen welk personeel hij wel en welk hij niet weer in dienst neemt.
Ook voor deze uitzondering is een goede reden. Immers, bij faillissement is het personeel vaak het eerste dat ontslagen wordt en houdt het voor hen sowieso op. Een doorstart met een beperkt deel van het personeel is dan onder het motto ‘beter een half ei dan een lege dop’ te verkiezen boven werkeloosheid voor allen.
Zoals met alle regels wordt ook van deze regels misbruik gemaakt: Er zijn ondernemers die hun onderneming failliet laten gaan met als oogmerk om dan vanuit een nieuwe BV met een beperkte groep mensen en onder achterlating van schulden in de oude BV weer vrolijk voort te gaan. Dat is natuurlijk niet de bedoeling.
Veel heisa ontstond toen een korte tijd de ‘pre pack’ in de mode was. Kort gezegd was dat een fase voor faillissement waarbij de beoogd curator samen met de ondernemers een doorstart in faillissement voorbereiden, waarbij vaak langs deze weg het personeel werd gesaneerd en niet zelden materieel dezelfde ondernemer daarna weer vrolijk door ging. Dat gaf aanleiding voor menige smeuïge krantenkop waarbij toch een sfeertje werd opgeroepen van schimmige listigheid rondom zo’n doorstart. Soms terecht, soms onterecht.
Het Hof van Justitie zette inmiddels een streep door deze route in het Smallsteps arrest, in die zin dat bij een pre pack de ‘gewone regels’ gelden van overgang van personeel waarbij alle werknemers dus automatisch in dienst komen bij de nieuwe ondernemer ingeval van overname vanuit een pre pack.
Vrij algemeen wordt aangenomen dat bij de koop van een bedrijf via faillissement zonder prepack de situatie bleef zoals deze was: het personeel gaat dan dus niet zo maar mee over.
Daar wil de overheid nu een streep door zetten middels het wetsvoorstel wet overgang van onderneming in faillissement. Hoofdregel wordt dan dat het personeel ook in faillissement automatisch mee overgaat. Dit tenzij de doorstarter kan aantonen dat dit wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet kan. Als hem dit al lukt dan mag de ondernemer ook niet zelf het personeel uitkiezen dat hij mee over wil nemen, maar is hij aan bepaalde regels aangaande af- en inspiegeling gebonden.
Het gevolg laat zich raden: potentiële overnemers zitten niet te wachten op de kosten en onzekerheid en de mogelijke jarenlange procedures die uit deze nieuw in te voeren marsroute volgen: Er komen geen doorstarts meer.
Is dat erg? Ja, dat is erg, want daardoor gaan banen verloren die niet verloren hoeven te gaan. Zie mijn verwijzing naar het halve ei en de lege dop. Op dit moment met een hoogconjunctuur waarin mensen toch wel aan werk komen, valt de impact wel mee. Maar juist als straks weer economisch mindere tijden gaan volgen en de faillissementen weer toenemen zal dat leiden tot meer ontslagen werknemers die dan niet meer via een doorstart elders onder dak komen. En zo leidt dus een maatregel ter bescherming van personeel tot meer werkloosheid.
En zo kwam ik dus van mijn spelende kinderen en ‘het kind met het badwater weggooien’, terecht bij allerlei gedachtes over overgang van personeel bij faillissement. Ik geef toe dat je wel een bepaalde vaktik zal moeten hebben om zo ver af te dwalen, maar goed, iedere gek zijn gebrek!
Conclusie voor nu: Neemt u een onderneming uit faillissement over dan bent u nu nog vrij om te besluiten of u het personeel mee overneemt en zo ja welk personeel. Mogelijk wordt dat anders. Laat u dus tijdig adviseren als zo’n situatie zich voor doet. Dan kan ik u dan ook meteen vertellen over alle nuances die hierbij horen, maar waarvoor dit stukje te kort is.
En verder: zorg dat u niet te lang mijmert bij het badderen van uw kinderen, want dan loop je het risico dat in de tussentijd broerlief de prikshampoo in het haar van zijn zusje smeert en vervolgens een wild kabaal in de badkamer uitbreekt omdat dit in iemands ogen loopt en dat niet leuk is, of overkomt alleen mij dat?